São vários os questionamentos que chegam ao departamento jurídico do CBOO sobre notícias veiculadas por entidades médicas que dizem respeito a decisões do STJ contrárias ao exercício da Optometria.
Inobstante as decisões que nos são favoráveis¹, as contrárias também existem, é fato!
Mas é de suma importância avaliar esta parcela contrária da jurisprudência e entender sua origem, motivação e qual caminho a seguir para que tais decisões e seus prolatores passem a compreender qual o papel da Optometria, a profundidade e
_________________________
¹ “(…) seria um exercício de anacronismo julgar este caso, com base nestes decretos de 1932 e de 1934. Eu não tenho a menor dúvida. A não ser a questão formal de não se ter manifestado o Conselho Nacional de Saúde, o que se tem é um reconhecimento do Ministério da Educação de um curso em funcionamento, há longos anos, absolutamente regular. E seria, efetivamente, kafkiano que a esta altura, com base num decreto evidentemente defasado em termos de tecnologia da saúde, simplesmente eliminássemos essas profissões e atrás delas muitas outras de pacífico reconhecimento internacional como, por exemplo, o da neurociência.” (STF – RMS 26.199 – MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE)
¹ “Diversa é a situação do Optometrista, que apenas adapta lentes de contato, que não passam de órteses não invasivas, cujo objetivo final é compensar opticamente as ametropias (miopia, hipermetropia, astigmatismo) quando se faz necessário.
Destaca-se que a prática da Optometria, compreende uma série de testes visuais com intuito de avaliar e melhorar, quando necessário, a performance visual do interessado.
Neste sentido, entendo que o profissional em Optometria que lida com a saúde visual, poderá identificar, diagnosticar, corrigir e prescrever soluções ópticas, excetuadas aquelas exclusivas dos médicos oftamolgista que além destas poderá tratar terapeuticamente, através de cirurgias e/ou medicamentos, porquanto único legitimado para tratar enfermidades oculares e sistêmicas.” (REsp nº 852.881/RS – MIN. LUIZ FUX – DJ 31/10/2008) – No mesmo sentido: REsp nº 1.601.283/BA – DJE 20/09/2016, Rel. Min OG Fernandes; REsp nº 1.308.813/MG – DJE 01/09/2015, Rel. Min. Min. OG Fernandes; REsp nº 1.401.529/SC – DJE 02/06/2015, Rel. Min. Min. OG Fernandes; REsp nº 1.373.840/PR – DJE 24/05/2013, Rel. Min. Castro Meira; REsp nº 1.295.013/SC – DJE 12/03/2012, Rel. Min. Herman Benjamin; REsp nº 1.194.552/SC – DJE 17/08/2010, Rel. Min. Herman Benjamin ; REsp nº 852.881/RS – DJE 03/11/2008, Rel. Min. Luiz Fux; REsp nº 975.322/RS – DJE 03/11/2008, Rel. Min. Luiz Fux; MS 9469/DF – DJE 05/09/2005, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; MS 11.002/DF – DJE – 20/03/2006, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; RMS 26.199 – DJE – 06/11/2007
_________________________
especificidade do conhecimento adquirido pelo Optometrista devidamente formado pelo Estado e, sobremaneira, o interesse público ínsito a esta atividade, reconhecida e fomentada em todo o mundo civilizado.
Esclarecidas tais premissas, só há um caminho a ser seguido por qualquer operador do direito minimamente comprometido com os princípios republicanos, o que o conduzirá na direção das numerosas decisões favoráveis à atividade optométrica.
Pela ordem de enfrentamento sugerida acima, importa primeiro analisarmos a origem de tais decisões.
Pois bem, o primeiro julgado do STJ contrário ao exercício da Optometria trata-se do Recurso Especial nº 1.169.991/RO, de Relatoria da Min. Eliana Calmon, decisão publicada em 13.05.2010.
O estudo do precedente deixa claro um esforço sobre-humano para fazer prevalecer um preconceito infelizmente corrente em nosso país, o de que apenas o profissional médico seria capaz de absorver e aplicar determinados conhecimentos, determinação esta geralmente norteada pelo que a própria classe médica entende ser dela privativo.
O desvio de foco e as inconsistências deste julgado são tão gritantes que revelam uma inversão no enfrentamento da problemática.
De regra, um aplicador do direito deveria pautar sua atuação pela ordem da máxima “da mihi factum, dabo tibi ius” (dá-me os fatos que te darei o direito). Esta expressão remonta a origem do Poder Jurisdicional e revela, dentre outras coisas, que o magistrado deveria, obrigatoriamente, primeiro observar as versões, fatos e realidade envolvida nos autos, para então buscar no direito uma solução para a demanda, jamais, nunca, ter uma ideia preconcebida do que ou quem estaria com a “razão”, para então utilizar de seu ofício para buscar a todo custo argumentos que sustentem um “direito” que já estava definido em sua consciência antes mesmo de “ter os fatos”.
E essa distorcida linha é facilmente identificada ao estudarmos os precedentes contrários à Optometria.
Com efeito, primeiramente impende registrar que as decisões contrárias ao exercício da Optometria, além de não enfrentar a chamada “Lei do Ato Médico” (Lei nº 12.842/13), sempre têm sua fundamentação (motivação – e então já passamos ao segundo ponto da nossa abordagem) centrada na alegada “inconstitucionalidade formal” da Portaria nº 397/2002, do Ministério do Trabalho (Classificação Brasileira de Ocupações – CBO), normativa em momento algum utilizada pelos Optometristas como sustentáculo de seu sagrado e fundamental direito à manutenção da dignidade humana através do exercício do ofício para o qual foram qualificados pelo Estado(!).
Tal Portaria é até por vezes mencionada em defesas da Optometria, contudo, apenas para demonstrar que a profissão é reconhecida e listada no rol das que são exercidas em nosso país.
Nesta linha, não há nenhum sentido em se analisar se a Classificação Brasileira de Ocupações – CBO teria o condão de regulamentar uma profissão ou revogar normas de hierarquia superior (como os malsinados Decretos 20.931/34 e 24.492/34), pois, simplesmente, esta NUNCA foi a tese defendida pela categoria dos Optometristas.
Os precedentes contrários em comento apontam ainda que o Supremo Tribunal Federal já teria julgado que os Decretos 20.931/32 e 24.492/34 teriam sido recepcionados pela Constituição de 1988, isto através da ADIn 533-2/MC.
Este argumento causa ainda mais espanto!
Ocorre que a ADIn 533-2/MC, foi extinta sem julgamento do mérito, isto significa que a mesma sequer teve uma decisão final, fora encerrada sem uma solução, tendo-se limitado a uma liminar que sequer teve como foco o exercício da Optometria ou sequer da medicina.
Tal medida cautelar simplesmente julgou inconstitucional o art. 4º do Decreto 99.678/90, da era Collor, que pretendeu revogar mais de uma centena de Decretos do Governo Getúlio Vargas, fazendo referência aos mesmos em um de seus “Anexos”.
Foi dito na oportunidade pelo STF apenas que o Decreto do então Presidente Collor, não poderia revogar os Decretos Getulianos (qualquer um dos mais de cem então incluídos em referido “Anexo”), pois estes teriam força hierárquica de Lei, portanto, só poderiam ser superados por diplomas da mesma (outra Lei Federal) ou superior hierarquia (Lei Complementar, p.e.).
Apenas isto!
Nenhuma palavra, análise ou avaliação da Optometria, da privatividade médica para certos atos ou qualquer outra profissão foram objeto de uma linha sequer em tal julgamento.
Infelizmente, os julgados que se prendem a este raciocínio jamais observaram que a tese de defesa da Optometria não se funda no reconhecimento de “não recepção formal” dos Decretos 20.931/32 ou 24.492/34 ou “revogação expressa” destes pela Classificação Brasileira de Ocupações – CBO.
E este “desvio de foco” é muito mais do que um mero equívoco de lógica ou raciocínio, em direito isto representa grave vício de prestação jurisdicional (denominado “transmutação da causa de pedir[2]”), falha processual tristemente acobertada pelo volume
_________________________
² RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ARTS. 128 E 460, DO CPC. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS DA ADSTRIÇÃO E DA CONGRUÊNCIA (OU DA CORRELAÇÃO). INOBSERVÂNCIA. SENTENÇA EM DESACORDO COM O PEDIDO. TRANSMUTAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR PELOS ÓRGÃOS JUDICANTES. IMPOSSIBILIDADE.
_________________________
colossal de processos, pela inegável influência política exercida pela classe médica e por todo o preconceito que ainda é atrelado à Optometria.
Note-se que nenhuma dessas decisões analisam (a) o abissal distanciamento entre a realidade da década de 30 é a atual, sendo patente que as disposições getulianas tratam de profissionais “práticos” (tanto que proíbem até o “ORTOPEDISTA” de ter consultório – art. 38 do Decreto 20.931/32) e não de Optometristas formados em Cursos de Nível Superior existentes nos dias de hoje; (b) o reconhecimento de que tais Decretos não regulamentam a Optometria, em momento algum referindo quais seriam as atividades inerentes a estes profissionais; (c) o reconhecimento de que a Lei nº 12.842/2013 trouxe uma relação exaustiva – numerus clausus (ou seja, todos os atos que podem ser considerados privativos de médico estão listados na nova Lei. Não estando lá elencados, não há que se falar em exclusividade médica) e que (d) por interesse público, o Congresso Nacional expressamente suprimiu deste rol a indicação de lentes e a realização de diagnóstico nosológico.
Verificadas a origem e a motivação de tais decisões contrárias, para concluir nossa brevíssima abordagem resta analisar qual caminho a seguir para que tais injustiças cessem e que o direito venha a prevalecer sem sobressaltos, ou seja, para que se alcance a definitiva segurança jurídica.
A história nos mostra que todo o tratamento contra preconceitos é homeopático, portanto, resiliência e perseverança são as palavras de ordem, mais sempre buscando novos argumentos e caminhos de convencimento, em um trabalho árduo e diuturno que vem sendo executado por todos os assessores jurídicos do Sistema CBOO (CBOO e entes regionais).
E a efetiva análise da Lei nº 12.842/13 pelo STJ e o julgamento da ADPF 131, são os principais objetivos para 2020.
O ano que emblematicamente representa a plenitude do potencial da visão (20/20), tem como uma de nossas principais metas fazer com que nossa deusa da justiça dê uma “espiada” não apenas na realidade científica, mas no que preconiza a “Lei do Ato Médico”, repita-se, nunca enfrentada pela parcela da jurisprudência contrária à Optometria.
Na verdade, até o momento, apenas uma única decisão do STJ analisou esta nova norma, que veio justamente para esclarecer o que é ou não privativo de médico, e tal
_________________________
JULGAMENTO EXTRA PETITA. – Há violação aos arts. 128 e 460, do CPC se a causa é julgada (tanto na sentença como no acórdão recorrido) com fundamento em fatos não suscitados pelo autor ou, ainda, se o conteúdo do provimento dado na sentença é de natureza diversa do pedido formulado na inicial. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ – REsp: 746622 PB 2005/0072483-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 26/09/2006, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 23/10/2006 p. 309)
Grifamos
_________________________
julgado já deixou evidente que prevalecerá uma outra máxima popular segundo a qual a “justiça tarda mais não falha”, sendo bastante esclarecedor o seguinte trecho desse acórdão:
Ora, se é assim, é evidente a falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal contra o paciente, pois ainda que os Decretos n° 20.931/32 e 24.492/34 proíbam a prescrição de órteses e próteses oftalmológicas por técnicos em optometria, o certo é que a Portaria n° 397/2002 do Ministério do Trabalho e Emprego, bem como a Lei n°12.842/13 diplomas legais mais recentes e posteriores aos decretos regulamentam a atividade do técnico em optometria e não estabelecem a prescrição de lentes corretivas (órtese oftalmológica) como atividade privativa do médico.
(STJ. Resp nº 1.807.516 – SP. Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 31.05.19)
Inobstante cause justificável alarde a notícia de decisões contrárias (reitero, sem que qualquer destas até o momento tenha feito mínimo enfrentamento da Lei do Ato Médico), o julgado deste REsp nº 1.807.516 apresenta-se como um marco histórico na jurisprudência e sinaliza que podemos ter esperança e confiança na Justiça, contudo, devemos todos nos manter vigilantes, firmes no trabalho continuo de difusão e defesa de uma Optometria ética e pautada no bem comum, norteada pela entrega de efetiva saúde visual ao nosso povo, no crescimento da categoria e de nossas instituições, atentos para que, quando a Deusa da Justiça levantar sua venda, tenha sua visão adequadamente corrigida, o que só será possível com o devido atendimento optométrico.
Estaremos lá, com a espada, balança, greens e oftalmoscópio em punhos!
Criado por: Dr. Fábio Luiz da Cunha, Procurador Jurídico CBOO
https://www.cboo.org.br/artigo/superir-tribunal-de-justica
